Chcete založit společnost nebo jen společnost?

Autor: Robert Němec  

 

V tomto seriálu bych rád nabídl čtenářům některé praktické zkušenosti ze své dlouholeté praxe jako advokát v oblasti M&A a sporů z těchto transakcí. M&A je zkratka z anglického mergers and acquisitions (česky fúze a akvizice)

Transakce v oblasti M&A jsou často velmi komplexní a složité, kde smluvní dokumentace s ohledem na účast mezinárodních investorů často vychází z mezinárodních standardů. Přesto se domnívám, že některé zkušenosti jsou přenositelné i do běžného podnikatelského světa malých a středních podnikatelů.

Tento seriál je určen malým a středním podnikatelům.

Není určen profesionálům, kteří se specializují na M&A, ale obecné podnikatelské veřejnosti a právníkům, kteří s touto oblastí přichází do styku spíše výjimečně.

Začněme tedy tím nejčastějším příběhem, kdy si dva kamarádi (podnikatelé v Čechách nejčastěji podnikají ve dvou), chtějí založit J&V, což je zkratka anglického joint venture (česky společný podnik), a začít společně podnikat. Nejjednodušší cesta je pochopitelně koupit online založenou společnost (tzv. ready made nebo shelf company) a hurá na věc. A tady máme první chybu. Společnost online sice může být řádně a platně založena, ale je to přece jen vzorová společnost, která nereflektuje specifické požadavky zakladatelů.

Dokud všechno klape je to fajn, ale při prvním zádrhelu bývalí kamarádi zjistí, že vzorová společnost, respektive vzorová společenská smlouva, neřeší celou řadu situací, na které, dříve či později, narazí.

Jaké otázky by si tedy měli naši dva kamarádi, dokud jsou ještě kamarádi, respektive jejich další kamarád právník, který pro ně společný podnik zakládá, položit?

  • Co budeme společně dělat?
  • Jaká jsou rizika společného podniku?
  • Z čeho budeme financovat rozjezd svých aktivit?
  • Jaký majetek budeme k provozu potřebovat?
  • Jak dlouho budeme spolu podnikat?
  • Co bude kdo z nás ve společném podniku dělat? Hodláme ve společnosti osobně pracovat nebo jsme spíš finanční investoři?
  • Co se stane, když jeden z nás bude chtít odejít, nebo, nedej bože, zemře?
  • Jaký je náš dlouhodobý plán? Plánujeme do společnosti pouštět další investory?
  • Budeme potřebovat bankovní úvěry?

Odpovědi na tyto otázky povedou k rozdílným doporučením ohledně právní formy společnosti, podílu jednotlivých společníků, jejich rolím ve společnosti a tak dále.

Dobrá zpráva je, že i když si na některé otázky neodpovíme na začátku správně, nebo se situace vyvine úplně jinak a přiznejme si to narovinu, ona se situace vždycky vyvine trochu jinak, je do budoucna možné rozhodnutí změnit. Někdy postačí změna společenské smlouvy, jindy přijde na řadu fúze, rozdělení společnosti, převod jmění na společníka, změna právní formy nebo přeshraniční přemístění sídla, ale to už je trochu vyšší škola M&A, ke které se snad dostaneme později, pokud autorovy síly vydrží.

Vraťme se však na začátek k našim dvěma kamarádům, kteří chtějí založit společnost. Chtějí opravdu založit společnost nebo jen společnost? Asi si říkáte, že jsem se trochu zbláznil, ale tuto slovní hříčku si na nás vymyslel zákonodárce, když v novém občanském zákoníku přejmenoval sdružení na společnost. Pro společné podnikání více osob totiž není vůbec nezbytně nutné zakládat společnost podle zákona o obchodních korporacích, typicky společnost s ručením omezeným nebo akciovou společnost, ale může stačit založit společnost podle občanského zákoníku, dříve známou jako „sdružení“ anglicky partnership.

Stejně jako v obchodní společnosti, mohou společníci do společnosti vkládat věci či peněžní prostředky, mohou se zavázat přispět ke společnému účelu činností a mají právo se podílet na zisku. Někteří společníci se mohou zavázat přispět jen činností, jiní jen majetkem. Společníci podléhají zákazu konkurence. O záležitostech společnosti rozhodují společníci většinou hlasů. V čem je tedy rozdíl?

Základní rozdíl mezi společností a obchodní společností je ten, že společnost, nemá právní osobnost (subjektivitu).

Laicky řečeno společnost vlastně vůbec neexistuje, ale jedná se jen o smlouvu mezi společníky, která však má i určité účinky vůči třetím osobám. Společnost tedy nevlastní majetek, který je ve spoluvlastnictví společníků, a nemůže mít dluhy, z dluhů jsou zavázáni společně a nerozdílně všichni společníci. Otázka je, jestli to našim dvěma kamarádům bude vadit a jestli opravdu potřebují, aby společnost měla právní osobnost, když stejně neví, co to je. Překvapivě to ale nevadí ani velké spoustě advokátů, kteří často společně provozují advokacii právě ve společnosti, a to včetně relativně velkých advokátních kanceláří s obratem v desítkách či stovkách milionů. Koneckonců:

Larry Page a Sergey Brin také nejdříve založili partnership pod názvem BackRub.

Že vám to nic neříká? A co pozdější název Google? 

Velkou výhodou společnosti je skutečnost, že společnost není plátcem daně ani poplatníkem, kterými jsou přímo jednotliví společníci. Česky řečeno, ušetříme na daních, aneb v žargonu M&A, děláme daňovou optimalizaci! A je to naprosto legální, tedy prozatím! V obchodní společnosti dochází ke dvojímu zdanění zisku, a to nejdříve 19 % na úrovni korporace a pak ještě 15 % na úrovni jednotlivých společníků. Takže 19 %+15 %= 34 %! No dobrá, pro hnidopichy je to jen 31,15 %, protože těch 15 % se počítá až z toho, co zbyde po zdanění 19 %, chápete? Naproti tomu v naší společnosti daní příjem pouze jednotliví společníci, a to sazbou 15 %, se všemi daňovými výhodami, s možností placení paušální daně, nebo uplatnění paušálních výdajů. Společníci také zpravidla nemusí vést účetnictví, ale pouze tzv. daňovou evidenci. No dobrá, ta sazba může být až 23 % ze základu nad 1,7 milionu, ale kdo z nás to má? Naši dva kamarádi začínají mít jasno:

Proč by někdo dobrovolně zakládal obchodní společnost a platil daně dvakrát?

Pozornému čtenáři možná neunikla zmínka o tom, že společnost nemá dluhy, ale z dluhů jsou zavázáni společně a nerozdílně jednotliví společníci. Ano, nic není zadarmo, lidově řečeno, společníci ručí za závazky společnosti celým svým majetkem, společně a nerozdílně. Takže, pokud jsme si na jednu z výše uvedených otázek odpověděli, že riziko společného podnikání je vysoké, třeba proto, že se chystáme dělat velmi rizikové operace, pak společnost založená podle občanského zákoníku možná není ta pravá. A to je právě ten rozdíl od společnosti s ručením omezeným, o které si budeme vyprávět příště.